- Objeto del informe
El presente informe busca analizar la reciente regulación legal dirigida a normar el derecho de huelga en el sector de la educación básica regular, a la luz de las previsiones constitucionales y las obligaciones internacionales derivadas fundamentalmente de los Convenios Internacionales de la Organización Internacional del Trabajo que el Perú ha ratificado. En tal sentido, se verán los alcances y adecuación constitucional de la Ley N° 28988 (en adelante la Ley), que declara a la educación básica regular como servicio público esencial (publicada el 21 de marzo del presente año), la Resolución Ministerial N° 080-2007-ED (publicada el ) y el Decreto Supremo N° 017-2007-ED (en adelante el Reglamento), que desarrolla la Ley (publicado el 3 de julio del 2007).
- La Ley 28988: alcances y validez de la declaración de la educación como servicio público esencial
2.1. Alcances de la ley 28988
Teniendo como telón de fondo el derecho constitucional a la educación (recogido también en tratados internacionales), la Ley analizada declara de manera escueta a la educación básica regular como servicio público esencial y le encarga a la Administración disponer las acciones orientadas a asegurar los servicios correspondientes (artículo 1°). Añade a ello que tal declaración no afecta los derechos constitucionales ni los reconocidos por los tratados internacionales a los trabajadores (artículo 2°). Finalmente, dispone su reglamentación en el término de 30 días a partir de su entrada en vigencia (artículo 4°).
El análisis de estas disposiciones nos lleva a señalar, en primer lugar, que si bien es claro que se trata de no suspender las actividades laborales en la educación, las acciones que a ello se dirijan no deben conducir a afectar los derechos constitucionales. Que duda cabe que el derecho involucrado directamente en ambos supuestos es el de huelga, por lo que una lectura sistemática de los dos primeros artículos de la Ley conduce a concluir que se autoriza a la administración a implementar todas las acciones que encuentre posibles, menos las que afecten al derecho de huelga, que, además, por ser un derecho constitucional debe reglamentarse vía Ley en sentido formal, es decir norma emanada del Parlamento.
Sin embargo, las normas posteriores nos han evidenciado exactamente lo contrario: las únicas medidas implementadas reglamentariamente tienen que ver con el derecho constitucional de huelga y el sentido de su regulación, como veremos posteriormente, es muy reglamentarista y restrictivo, por lo que hay que llamar la atención sobre un grave vicio en esta regulación que se ocupa de materia reservada a la ley, ingresa en un terreno en el que el artículo 2 de la Ley no le permite la entrada y encima lo hace con una regulación que restringe el ejercicio efectivo del derecho.
En segundo lugar, y poniéndonos ya en el caso de la derivación hacia el derecho de huelga en que ha terminado la reglamentación, habría que señalar que la vía elegida es también especial, puesto que si el objetivo era únicamente regular el ejercicio del derecho de huelga a partir de considerar a la ecuación básica regular como un servicio esencial, lo correspondiente hubiera sido reformular el artículo 83 del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado por el Decreto Supremo N° 010-2003-TR (LRCT, en adelante), agregándole la educación básica regular a la relación de servicios públicos esenciales allí consagrados. Decimos esto si bien esta norma está dirigida centralmente a regular las relaciones colectivas de trabajo de los trabajadores sometidos al régimen de la actividad privada, el artículo 86° de la misma dispone que la huelga de los trabajadores sujetos al régimen laboral público se sujetará a las normas por ella prevista, el cuanto le sean aplicables.
De lo dicho, se puede ver que el legislador ha elegido un camino específico sin mayor justificación, más allá, tal vez, de intentar darle una mayor amplitud a la declaración de servicio esencial de la educación básica regular y no encorsetarla en el ámbito exclusivo de la huelga. En todo caso, resulta evidente que las consecuencias de tal declaración se insertan en el ámbito de la suspensión del servicio por razones reinvindicativas.
Sin embargo, habría que tener presente que esta regulación específica no impide que se siga aplicando lo previsto en el Título de Huelga de la LRCT, hasta que se produzca la reglamentación específica y, más allá de ello, en todo lo que no se haya previsto en el Reglamento.
2.2. Los servicios esenciales como límite al derecho de huelga
La huelga no es un derecho absoluto, sino que tiene determinados límites entre los cuales tienen un reconocimiento unánime los llamados servicios esenciales que la OIT ha definido como las prestaciones vitales para la comunidad cuya interrupción puede poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en todo o parte de la población[1].
Es una definición que toma en cuenta derechos de terceros cuya intensidad jurídica lleva a postergar la tutela colectiva que se expresa la huelga, de allí que los servicios esenciales se definan en relación a la naturaleza de los derechos o bienes de las personas que resultarían gravemente perjudicados por su falta de prestación. Por lo que el concepto de servicio esencial es ajeno a la personalidad jurídica o titularidad de la entidad que los presta.
Un servicio será esencial no porque lo preste una entidad del Estado, una empresa pública o una empresa privada, sino porque su suspensión afecta a los derechos fundamentales a la vida, la salud o la seguridad. Por tanto, debe quedar claro que no todo servicio público es esencial y que habrán servicios prestados por entidades privadas (Clínicas, por ejemplo), que ingresan perfectamente en el concepto.
Asimismo, habría que señalar que hay ciertas actividades que en origen no pueden ser calificadas como esenciales, pero si se plantea una huelga muy prolongada pueden devenir en esenciales. Es el caso, por ejemplo, del servicio de recojo de basura, que si se paraliza por 24 o 48 horas no significa un peligro para la vida o la salud que justifique limitar el ejercicio del derecho de huelga, pero si se prolonga 15 días ya va a afectar los valores protegidos por la este instituto y puede someterse entonces a las limitaciones que entraña.
En el terreno de los límites que pueden imponerse al ejercicio del derecho de huelga en un servicio esencial, el Comité de Libertad Sindical ha señalado que pueden ir desde la prohibición total de la huelga, hasta la imposición de un servicio mínimo que impida que durante la paralización de labores se afecten los bienes tutelados. En el primer caso, la prohibición de la huelga debe venir acompañada de garantías apropiadas consistentes en procedimientos de conciliación y arbitraje imparciales y rápidos en que los interesados puedan participar en todas las etapas y en lo que los laudos dictados deban ser aplicados por completo y rápidamente[2]. Se trata, pues, en general de la imposición de mecanismos alternativos de solución de conflictos que den una solución rápida, imparcial y de cumplimiento efectivo.
En el segundo caso, los servicios mínimos se plantean como una solución sustitutiva de la prohibición, aunque también están permitidos para los supuestos de aquellos servicios no esenciales en el sentido estricto del término en los que las huelgas de cierta extensión podrían provocar una situación de crisis nacional aguda tal que las condiciones normales de la población podrían estar en peligro, y en los servicios públicos de importancia trascendental[3].
En todo caso, debe quedar claramente señalado que, como su nombre indica, el alcance de los servicios mínimos no puede llevar a que todos los trabajadores involucrados tengan que prestar servicios o que las actividades afectadas por la huelga tengan que llevarse a cabo con normalidad. De lo que se trata es que no se suspendan los servicios que puedan afectar directamente los valores tutelados.
De allí que los temas clave en los servicios mínimos sea el de forma determinarlos y su dimensión. En el primer caso, es el Comité de Libertad Sindical ha señalado que en su determinación deben participar no sólo las autoridades públicas sino también las organizaciones de trabajadores y de empleadores interesadas[4]. Asimismo, en lo que se refiere a su dimensión, estos deben corresponder al número y ocupación estrictamente necesarios para no comprometer los bienes jurídicos protegidos[5].
Así, de modo global y elocuente, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT ha señalado con precisión que el servicio mínimo debe satisfacer por lo menos dos condiciones. En primer lugar, y este aspecto es de la mayor importancia, debería tratarse real y exclusivamente de un servicio mínimo, es decir, un servicio limitado a las actividades estrictamente necesarias para cubrir las necesidades básicas de la población o satisfacer las exigencias mínimas del servicio, sin menoscabar la eficacia de los medios de presión. En segundo lugar, dado que este sistema limita uno de los medios de presión esenciales de que disponen los trabajadores para defender sus intereses económicos y sociales, sus organizaciones deberían poder participar, si lo desean, en la definición de este servicio, de igual modo que los empleadores y las autoridades públicas. Sería sumamente conveniente que las negocaiciciones sobre la definción y la organización del servicio mínimo no se celebraran durante los conflictos de trabajo, a fin de que todas lsa partes interesadas pudieran negociar con la perspectiva y la serenidad necesarias[6].
Finalmente, para todo ello es necesario que se definan previa y claramente los servicios mínimos que se deben mantener y que si existe alguna controversia sobre su amplitud dicha divergencia sea resuelta por un órgano independiente y no por el Ministerio de Trabajo, o el Ministerio o la empresa concernidos[7].
2.3. La invalidez de la Ley 28988
Teniendo a la vista todo lo señalado anteriormente, resulta más o menos fácil deducir que los servicios educativos no pueden ser considerados como un servicio esencial a efectos laborales (restricción de la huelga). Así lo ha señalado concretamente el Comité de Libertad Sindical de la OIT en reiteradas ocasiones[8].
Asimismo, este importante órgano internacional ha señalado que las posibles consecuencias a largo plazo de las huelgas en el sector educación no justifican su prohibición[9], agregando que si bien la educación no constituye un servicio esencial el derecho de huelga de los directores y subdirectores puede ser objeto de restricciones o incluso ser prohibido[10].
En este contexto, la Ley 28988 colisiona directamente con los alcances de los derechos y las obligaciones establecidos en el Convenio 87 de la OIT, por lo que su validez jurídica resulta cuestionada radicalmente. Habría que tener presente que la interpretación de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución del Estado tiene que hacerse de conformidad con los Tratados internacionales que el Perú ha ratificado, por lo que la Ley analizada termina afectando los alcances del derecho de huelga reconocido por el artículo 42° a los servidores públicos, en la medida en que los alcances del mismo tienen que establecerse de conformidad con lo previsto por las normas internacionales.
- El reglamento de la Ley 28988, Decreto Supremo N° 017-2007-ED
Sobre la base de haber declarado a la educación como servicio público esencial, el 3 de julio del presente año se publicó en el Diario El Peruano el Decreto Supremo 017-2007-ED (en adelante el Reglamento), desarrollando los alcances de la Ley anteriormente comentada, con la finalidad de asegurar la continuidad del servicio educativo en caso de cualquier paralización de labores que no sea la correspondiente al período vacacional. Al respecto, veamos a continuación una cuestión previa y los principales alcances de la regulación.
3.1. Cuestión previa: el Reglamento se ocupa de materias no previstas por la Ley
Los reglamentos de desarrollo no son normas autónomas que establecen regulaciones sobre temas libremente elegidos por la administración, sino que se trata de regulaciones que buscan desarrollar lo previsto en una Ley. Esta facultad debe ser ejercida, además y según señala el artículo 118.8 de la Constitución del Estado, sin transgredir ni desnaturalizar la ley que se busca precisar.
En el caso bajo análisis, nos encontramos ante un reglamento que se ocupa de un tema que: a) no se menciona en la Ley a desarrollar (la huelga); b) se trata de un derecho fundamental y, por tanto, su ejercicio tiene que regularse por ley en sentido formal (emanada del parlamento); y,. c) más aún, en la Ley a reglamentar se dice claramente que la declaración como servicio público de la educación básica regular no afecta los derechos constitucionales ni los reconocidos por los tratados internacionales a los trabajadores, y la huelga tiene expresa recepción constitucional e internacional.
Desde este ángulo, entonces, estamos ante una norma reglamentaria que excede claramente su función y que, por lo tanto, tiene un vicio insalvable.
Tras esta primera observación global, veamos a continuación la regulación reglamentaria de algunos temas relevantes.
3.2. Ámbito subjetivo de aplicación: el Reglamento es aplicable al personal directivo, jerárquico, docente, auxiliar de educación, administrativo y de servicio de las instituciones educativas públicas que imparten educación en los niveles de educación inicial, primaria y secundaria de la educación básica regular.
3.3. Ámbito objetivo de aplicación: El Reglamento se destina a regular las acciones dirigidas a la no interrupción del servicio educativo público, en la educación básica regular (inicial, primaria y secundaria), en caso de paralización de labores del personal directivo, jerárquico, docente, auxiliar de educación, administrativo y de servicio (artículo5° del Reglamento).
En esta materia, se define la paralización de labores, y sus dos vertientes: la huelga y las formas irregulares de suspensión de servicio educativo .
En el caso de la paralización de labores, se señala que se trata de toda forma de suspensión del servicio educativo llevada a cabo por decisión unilateral del personal mencionado en el numeral 3.1. que antecede, cualquiera sea el motivo invocado, la denominación que se le dé y la forma de llevarla a cabo.
En el caso de la huelga parece definirse a cualquier suspensión de actividades en la ecuación básica regular que se lleve a cabo cumpliendo con los requisitos exigidos por el Reglamento.
Finalmente, en el caso de las formas irregulares de suspensión del servicio educativo, se hace referencia a los paros y cualquier otro tipo de interrupción del servicio educativo por decisión del personal antes mencionado, sea cualfuere la denominación que se le dé, que no constituya el ejercicio del derecho de huelga declarada cumpliendo los requisitos establecidos en el Reglamento. Se agrega que la utilización de estas formas será declarada ilegal.
Antes de ingresar al análisis de régimen legal de ejercicio del derecho de huelga, se debe señalar que la consideración de ilegales que recae sobre las denominadas formas irregulares de suspensión del servicio educativo contraviene lo previsto por los órganos de control de la OIT, que han señalado específicamente en un caso peruano similar (el artículo 83 de la LRCT), que estas modalidades atípicas de huelga son válidas en tanto conserven su carácter pacífico[11].
3.4. Régimen del derecho de huelga
3.4.1.Titularidad: En primer lugar, habría que destacar que se otorga la titularidad del derecho de huelga únicamente a las organizaciones sindicales inscritas en el Registro Sindical de Organizaciones Sindicales del Servidores Públicos (ROSSP, en adelante), por lo no quedan excluidos del ejercicio de este derecho los sujetos colectivos no institucionalizados (asambleas de trabajadores) y que carezcan inscripción en el ROSSP. Se agrega, además, que los miembros de la Junta Directiva deben estar debidamente inscritos en el ROSSP.
3.4.2.Procedimiento:
Órgano competente: La declaración de huelga debe presentarse ante el Ministerio de Educación, salvo que se trate de paralizaciones regionales convocadas por organizaciones sindicales regionales y con pliegos de reclamos específicos, en cuyo caso la competencia recae en la Dirección Regional de Educación, en primera instancia, y el Gobierno Regional, en segunda instancia.
Requisitos: La organización debe comunicar la decisión de huelga con una anticipación de diez días útiles, acompañando:
- Especificaciones respecto del ámbito de la huelga, motivos, duración y día y hora de iniciación.
- Copia del acta de votación en la que se establezca que la decisión fue adoptada en la forma determinada en los estatutos, en tanto represente la voluntad mayoritaria de los afiliados comprendidos en el ámbito. En el caso de asambleas conformadas por delegados, la decisión deberá haber sido adoptada en asamblea convocada expresamente y ratificada por las bases.
- Copia del acta de la asamblea que deberá ser refrendada por Notario o, a falta de éste, por el Juez de Paz de la localidad.
- Nómina del personal directivo, jerárquico, docente, auxiliar de educación, administrativo y de servicio que seguirán laborando para asegurar la continuidad de los servicios y actividades en las instituciones educativas involucradas en esta regulación.
- Declaración de la Junta Directiva de que la decisión se ha adoptado cumpliéndose los requisitos referidos a la votación y a la asamblea.
Vistos los dos componentes básicos referidos al procedimiento necesario para plantear una huelga, habría que señalar que el primero de ellos ha sido cuestionado en reiteradas ocasiones por el Comité de Libertad sindical de la OIT, quien ha señalado repetidamente que el gobierno no debe ser quien declare la legalidad o ilegalidad de una huelga, menos aún si está implicado en el conflicto[12], como es en el caso de la educación publica aquí analizada. Al respecto, se ha dicho con claridad que no es compatible con la libertad sindical que el derecho de calificar una huelga como ilegal en la administración pública competa a los jefes de las instituciones públicas, ya que éstos son jueces y parte en el asunto[13].
En todo caso, la declaración de ilegalidad debería corresponder a un órgano independiente de las partes y que cuente con su confianza, para seguir la propia letra de los pronunciamientos del Comité de Libertad Sindical acabados de citar.
Asimismo, habría que señalar que los requisitos que se exigen resultan excesivos, engorrosos y formalistas llegando a convertirse en un serio obstáculo para el ejercicio de este derecho fundamental. Al respecto, habría que señalar que el Comité de Libertad Sindical se ha pronunciado indicando que los procedimientos legales para declarar una huelga no deberán ser complicados al punto de que en la práctica resulte imposible una huelga legal, agregando en específico que exigir la mayoría absoluta de trabajadores concernidos para declarar una huelga es un requisito demasiado elevado que podría dificultar excesivamente el ejercicio del derecho[14].
De otra parte, la norma carece de un procedimiento para determinar las dimensiones del servicio mínimo que debería brindarse, señalando únicamente que en la comunicación de la huelga, la organización convocante debe entregar una nómina con el personal de todas las categorías que seguirán laborando para asegurar la continuidad de los servicios y actividades educativas. Al respecto habría que señalar que hay un gran vacío en este particular cuya
4. Reemplazo de los huelguistas
Tras la promulgación de la Ley 28988, se aprobó la Resolución Ministerial 080-2007-ED que creo el Padrón Nacional de Docentes Alternos, cuya regulación se desarrolló posteriormente en el Reglamento de la Ley aludida. El eje central de este Padrón gira alrededor de la creación de un registro en el que se inscriben diversos profesionales y bachilleres de la educación que prestarán servicios cuando se lleve a cabo una huelga en el sector de la educación básica regular.
Al respecto, habría que señalarse que estamos ante una grave violación de la libertad sindical, puesto que se trata de una medida que le restará efectividad al ejercicio de un derecho fundamental. En tal sentido, el Comité de Libertad Sindical ha sostenido enfáticamente que la contratación de trabajadores para romper una huelga en un sector, al que no cabría considerar como un servicio esencial en el sentido estricto del término para que pudiera constituye una grave violación de la libertad sindical[15].
5. Conclusiones
- La Ley 28988 declara a la educación básica regular como servicio público esencial y ordena a la administración a tomar todas las acciones orientadas a asegurar la no suspensión del servicio, pero señalando específicamente que tal declaración no afecta los derechos constitucionales y los reconocidos en tratados internacionales ratificados por el Perú, por lo que tales acciones no pueden restringir el derecho de huelga de ninguno de los trabajadores públicos involucrados en la normativa.
- La regulación reglamentaria está afectada de una invalidez orginaria puesto que se ocupa de una materia para la que no tiene competencia (un derecho fundamental), y el sentido de sus normas colisiona con la propia Ley a reglamentar (que establece que la declaración de servicio público esencial no puede afectar el derecho de huelga) y con las normas internacionales de trabajo, como se verá a continuación, al imponer restricciones que afectan claramente el ejercicio del derecho.
- A la luz de los pronunciamientos de los órganos de control de la OIT los servicios esenciales son aquellos cuya interrupción pone en peligro la vida, salud o seguridad de todo o parte de la población, por lo que la educación no puede ser considerada como tal y, por tanto, no es válido restringir el derecho de huelga de los trabajadores involucrados. Por tanto, si se entendiera que la Ley 28988 dispone la declaración de servicio público esencial para efectos laborales, esta norma en inconstitucional puesto que está restringiendo el alcance y ejercicio de un derecho constitucional, para cuya delimitación se debe utilizar las normas internacionales ratificadas por el Perú (según ordena la Cuarta Disposición Transitoria y Final de la Constitución).
- El Reglamento analizado, además de la invalidez originaria vista en el literal b, vulnera abiertamente la regulación internacional, puesto que, como han señalado los órganos de control de la OIT:
i. Deja en manos del Ministerio de Educación o las Direcciones Regionales de Educación el procedimiento de declaratoria de ilegalidad de las huelgas, lo que debe recaer en instituciones independientes para evitar ser juez y parte.
ii. Los requisitos resultan excesivos, engorrosos y formalistas, llegando al convertirse en un serio obstáculo para el ejercicio del derecho de huelga.
iii. Carece de un procedimiento para determinar la dimensión del servicio mínimo, que en todo caso debe recaer en una autoridad independiente ajena al Ministerio de Educación e, incluso, al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.
iv. Establece el procedimiento para la contratación de trabajadores para reemplazar a los huelguistas, lo que es una grave violación de las normas internacionales sobre libertad sindical.
v. Proscribe las llamadas paralizaciones irregulares, que deben ser admitidas en tanto no pierdan su carácter pacífico.
- Con el Reglamento analizado ninguna huelga podrá ser declarada procedente o legal, puesto que exige que se entregue la nómina de trabajadores que desarrollarán los servicios mínimos pero no los determina o cuantifica.
[1] Véase "La libertad sindical: recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT", párrafos 581 y 583, Ginebra, 2006. Veáse, asimismo, "Libertad sindical y negociación colectiva. Estudio General de la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones", párrafos 159 y 160, Ginebra, 1994.
[2] "La Libertad Sindical…", ob. cit., párrafos 595-596; y, "Libertad sindical……", ob.cit. párrafo 161.
[3] "La libertad sindical….", ob. cit., párrafo 606; y, "Libertad sindical……", ob.cit. párrafo 160.
[4] "La libertad sindical……", ob. cit., párrafo 612.
[5] "La libertad sindical……". ob. cit. Párrafo 610.
[6] "Libertad sindical……", ob.cit. párrafo 161.
[7] "La libertad sindical……". ob. cit., párrafo 613.
[8] "La libertad sindical……". ob. cit., párrafos 587 y 588 (véase, además, Recopilación de 1996, párrafo 545; 310.º informe, caso núm. 1928, párrafo 172, caso núm. 1943, párrafo 226; 311.er informe, caso núm. 1950, párrafo 457; 320.º informe, caso núm. 2025, párrafo 405; 327.º informe, caso núm. 2145, párrafo 302, caso núm. 2148, párrafo 800; 329.º informe, caso núm. 2157, párrafo 191 y 330.º informe, caso núm. 2173, párrafo 297).
[9] "La libertad sindical……". ob. cit., párrafo 590.
[10] "La libertad sindical……". ob.cit., párrafo 588.
[11] "La libertad sindical……". ob. cit., párrafo 545; y, "Libertad sindical……", ob.cit. párrafo 173.
[12] "La libertad sindical……". ob. cit., párrafos 628 y 629.
[13] "La libertad sindical……". ob. cit. , párrafo 630.
[14] "La libertad sindical……". ob. cit., párrafos 548, 556 y 557.
[15] "La libertad sindical……". ob. cit. párrafo 632.
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